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施工方將授權(quán)品種私自替換為普通種的行為是否構(gòu)成犯罪？
首先為本文界定以下幾個概念：1.施工方：本文所稱施工方，是指園林綠化項目（主要為市政項目）中相對于甲方和設(shè)計方而言，具體負(fù)責(zé)工程施工的中標(biāo)企業(yè)。
2.授權(quán)品種：指具備下列條件的苗木品種：①經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性，并有適當(dāng)命名；
②屬于國家植物品種保護(hù)名錄中列舉的屬或種；
③品種權(quán)申請人提出申請，經(jīng)實質(zhì)審查符合規(guī)定，由國家林業(yè)和草原局頒發(fā)品種權(quán)證書，并予以登記和公告；
�、芷贩N權(quán)未過期。
近幾年喬木類的授權(quán)品種有檉柳屬的‘魯檉1號’、紫荊屬的‘四季春1號’、楊屬的‘朝霞楊’等。
3.普通種：不具有（國內(nèi)）新品種權(quán)的樹種或品種。
如銀杏、國槐等傳統(tǒng)鄉(xiāng)土樹種；法桐、刺槐、金葉復(fù)葉槭等早期國外引進(jìn)的樹種或品種；美國紅楓‘秋火焰’、歐洲小葉椴‘綠塔’等未在國內(nèi)注冊品種權(quán)的國外引進(jìn)品種；以及其他一些因過期等原因失去品種權(quán)的苗木品種。
4.私自替換行為：指施工方未征得項目甲方和設(shè)計方同意，私自將設(shè)計清單中要求栽植的授權(quán)品種替換為普通種的行為。
我國《植物新品種保護(hù)條例》對植物新品種權(quán)侵權(quán)行為作出了明確定義，以下三類可認(rèn)定為對授權(quán)品種構(gòu)成侵權(quán)：一是未經(jīng)品種權(quán)人許可,生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料的行為；二是將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為；三是假冒授權(quán)品種的繁殖材料的行為。
《植物新品種保護(hù)條例實施細(xì)則（林業(yè)部分）》第六十四條規(guī)定，《條例》所稱的假冒授權(quán)品種，是指：
①使用偽造的品種權(quán)證書、品種權(quán)號的；
�、谑褂靡呀�(jīng)被終止或者被宣告無效品種權(quán)的品種權(quán)證書、品種權(quán)號的；
③以非授權(quán)品種冒充授權(quán)品種的；④以某授權(quán)品種冒充另一授權(quán)品種的；⑤其他足以使他人將非授權(quán)品種誤認(rèn)為授權(quán)品種的。
本文所討論的將授權(quán)品種私自替換為普通種的行為，對應(yīng)的正是“以非授權(quán)品種冒充授權(quán)品種的”假冒授權(quán)品種行為，構(gòu)成了對授權(quán)品種的侵權(quán)。
《植物新品種保護(hù)條例》第四十條規(guī)定：假冒授權(quán)品種的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)責(zé)令停止假冒行為，沒收違法所得和植物品種繁殖材料；貨值金額5萬元以上的，處貨值金額1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
《種子法》第七十三條規(guī)定：假冒授權(quán)品種的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門責(zé)令停止假冒行為，沒收違法所得和種子；貨值金額五萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。第九十一條規(guī)定：違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
本文所述施工方通過“私自替換行為”假冒授權(quán)品種的，侵權(quán)所得基本都在5萬元以上，品種權(quán)人有權(quán)對其提起訴訟，要求施工方賠償違法所得的1至5倍，同時停止假冒行為。
停止假冒行為的方式有兩種，一種是施工方將已經(jīng)栽植的非授權(quán)品種全部挖除，重新采購并栽植真正的授權(quán)品種；二是在征得甲方及設(shè)計方同意的情況下，依法進(jìn)行設(shè)計變更，將授權(quán)品種變更為非授權(quán)品種，變更后各方均不得再以授權(quán)品種名義進(jìn)行任何形式的宣傳。
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
“低價中標(biāo)”在綠化項目中時有發(fā)生。因綠化項目的主材是苗木，低價中標(biāo)的施工方在施工過程中通過“以次充好”“以假亂真”的方式壓縮成本，以非正規(guī)途徑獲得中標(biāo)，屬不正當(dāng)競爭行為，施工過程中“私自替換行為”也顯然會給招標(biāo)人造成損失，同時構(gòu)成對授權(quán)品種的侵權(quán)。
施工方“私自替換行為”在知識產(chǎn)權(quán)角度看屬于侵權(quán)，在招投標(biāo)和合同角度看屬于欺詐，多項法律都規(guī)定了侵權(quán)或欺詐行為情節(jié)嚴(yán)重的，除依法進(jìn)行民事賠償外，還須承擔(dān)刑事責(zé)任。綠化項目中施工方“私自替換行為”是否屬于情節(jié)嚴(yán)重，舉例論證如下：
現(xiàn)假設(shè)‘東方紅’為欒樹屬新品種，具有新品種權(quán)，米徑15厘米工程苗市場價為8000元/株，而與其同屬的普通欒樹，同規(guī)格市場價為1400元/株。某市主干道綠化提質(zhì)升級項目中設(shè)計了米徑15厘米‘東方紅’800株，且通過了政府財評，甲方以該品種市場價進(jìn)行項目造價預(yù)算，而后招標(biāo)。
某施工單位中標(biāo)后，為追求利潤最大化，在未與甲方及設(shè)計方溝通的情況下，私自采購1400元/株的普通欒樹，假冒8000元/株的授權(quán)品種‘東方紅’，項目現(xiàn)場驗收人員因不具備專業(yè)知識而未能及時識別。
最終，施工方將授權(quán)品種‘東方紅’私自替換為普通種欒樹，構(gòu)成了對授權(quán)品種‘東方紅’的侵權(quán)，以及對招標(biāo)方的欺詐，因侵權(quán)和欺詐行為獲利（8000-1400）×800=528萬元。在本假設(shè)案例中若甲方也參與其中，協(xié)助施工方完成“私自替換行為”并從中獲利，則甲方相關(guān)人員將承擔(dān)更為嚴(yán)重的罪責(zé)。
本假設(shè)案例中施工方的侵權(quán)及欺詐行為造成如下影響：
①甲方所在城市的財政損失528萬元；②項目所在街道的景觀效果大打折扣，換樹成本高昂；③由于施工方的違法行為，造成‘東方紅’所有權(quán)人損失640萬元訂單，且對所有權(quán)人及授權(quán)品種造成名譽損失。
綜上基本可以定義為情節(jié)嚴(yán)重，因此，在咨詢多位律師后筆者認(rèn)為，（尤其是大型市政項目中）施工方將授權(quán)品種私自替換為普通種的行為情節(jié)嚴(yán)重，除屬于侵權(quán)和欺詐外，還構(gòu)成犯罪，相關(guān)部門有權(quán)對其依法追究刑事責(zé)任。
施工方將授權(quán)品種私自替換為普通種的情況，除一部分屬于利欲熏心、唯利是圖外，還有一部分則是因為無知或輕視。
國內(nèi)授權(quán)品種應(yīng)用時期并不久，施工方對授權(quán)品種的了解還不夠深刻。很多施工方不懂品種權(quán)，以為授權(quán)品種與普通種一樣，對授權(quán)品種的輕視，是施工方后期“鑄成大錯”的原因之一。一些施工方對授權(quán)品種的價格掌握不精準(zhǔn)，詢價時模棱兩可，低價中標(biāo)后又進(jìn)退兩難，最終為了利益鋌而走險，一步錯步步錯。
近幾年主管部門對施工方的處罰明顯增多，今后的監(jiān)管會更嚴(yán)格，這就要求施工方要謹(jǐn)慎細(xì)致，不能再像以前一樣粗放式發(fā)展，在應(yīng)用授權(quán)品種時更要“重點對待”，取得正式授權(quán)，否則就會埋下無窮后患。
除施工方外，設(shè)計方也應(yīng)對授權(quán)品種加以重視，要了解并掌握授權(quán)品種的特性，在苗木栽植清單名稱一欄中直接寫明授權(quán)品種的品種名而非樹種名，確保拉丁名準(zhǔn)確無誤，對授權(quán)品種的品種名加粗、加星或備注，提醒施工方在采購時注意。
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