破解野生灌木植物保護(hù)的法律難題

一、立法亮點(diǎn)

海西州人大充分利用森林法授予民族自治地方可以制定變通或者補(bǔ)充規(guī)定的精神，結(jié)合本州荒漠、半荒漠野生灌木較多的實(shí)際，制定了野生枸杞保護(hù)條例。作為國內(nèi)第一部為保護(hù)重要野生灌木類植物所立的單行條例，野生枸杞保護(hù)條例有十大亮點(diǎn)：

亮點(diǎn)一：所有的野生枸杞被納入保護(hù)范圍

海西州生長的野生枸杞有黑果枸杞、新疆枸杞、寧夏枸杞、柱筒枸杞4種原種，和北方枸杞、紅枝枸杞、黃果枸杞3種變種，面積約80萬畝（其中集中連片分布面積39萬畝），主要分布在德令哈市、格爾木市、都蘭縣、烏蘭縣、大柴旦行委境內(nèi)荒漠、半荒漠草原、鹽堿地和沙化土地上。立法初期，海西州將條例的保護(hù)對象限定在野生黑果枸杞，各方面一致認(rèn)為，將保護(hù)對象限定在野生黑果枸杞，保護(hù)范圍較窄，不足以體現(xiàn)立法的前瞻性、穩(wěn)定性、嚴(yán)肅性，應(yīng)該將所有野生枸杞納入保護(hù)范圍，使得保護(hù)的范圍更廣泛，內(nèi)容更全面，更有利于野生枸杞資源和荒漠生態(tài)環(huán)境的保護(hù)。因此，條例將所有的野生枸杞納入保護(hù)范圍。

亮點(diǎn)二：首次在法規(guī)中對野生枸杞的概念作了界定

不論是《青海木本植物志》，還是政府規(guī)范性文件都沒有對野生枸杞的概念作出界定，為了便于條例的執(zhí)行，根據(jù)野生植物保護(hù)條例對野生植物概念的界定，參照《青海木本植物志》對野生枸杞屬性、形狀的描述，條例對野生枸杞的概念作了明確界定，即是指在本行政區(qū)域原生地天然生長并具有重要生態(tài)、經(jīng)濟(jì)價值的枸杞植物。

亮點(diǎn)三：政府要通過扶持產(chǎn)業(yè)發(fā)展來保護(hù)野生枸杞

野生枸杞特別是黑果枸杞集中分布在柴達(dá)木盆地，處于野生狀態(tài)，生長條件艱苦，產(chǎn)量稀少，資源珍稀，受利益驅(qū)動，有許多不法分子采用剪枝采果的野蠻方式采集，甚至盜挖、濫挖野生枸杞植株后進(jìn)行移植、買賣，致使生長了數(shù)十年甚至上百年的野生枸杞遭到毀滅性破壞。如要從根本上保護(hù)野生枸杞，就必須加大政府投入力度，編制枸杞產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃，積極開展野生枸杞人工馴化和栽培技術(shù)研究，鼓勵企業(yè)和個人開展野生枸杞規(guī)�；�人工栽培，實(shí)施大面積推廣，擴(kuò)大資源量，有效控制野生枸杞毀滅性破壞的局面，為實(shí)現(xiàn)人類與自然和諧發(fā)展走出一條新路。因此，條例從四個方面進(jìn)行了規(guī)定：一是規(guī)定州、縣政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)野生枸杞保護(hù)與管理工作，編制保護(hù)規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃，將保護(hù)管理資金納入財政預(yù)算，并設(shè)立枸杞產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金，扶持產(chǎn)業(yè)發(fā)展。二是規(guī)定州、縣政府應(yīng)當(dāng)加大資金投入力度，扶持野生枸杞資源保護(hù)工作，鼓勵和支持科研單位、技術(shù)推廣單位進(jìn)行野生枸杞人工馴化、苗木繁育、栽培技術(shù)研究及生產(chǎn)、推廣枸杞苗木。三是規(guī)定州、縣政府應(yīng)當(dāng)制定優(yōu)惠政策，鼓勵和支持企業(yè)事業(yè)單位、個人承包沙化土地，從事生態(tài)治理，發(fā)展枸杞產(chǎn)業(yè)。四是規(guī)定政府在野生枸杞集中連片分布區(qū)域，與林地、草原承包經(jīng)營權(quán)人、使用權(quán)人充分協(xié)商后建立野生枸杞保護(hù)點(diǎn)或者種質(zhì)資源保護(hù)地。因建立種質(zhì)資源保護(hù)地而使林地、草原承包經(jīng)營權(quán)人或者使用權(quán)人減少經(jīng)濟(jì)收入的，政府應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

亮點(diǎn)四：首次對灌木價值和補(bǔ)種費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)制定作出規(guī)定

海西州在實(shí)施森林法和森林法實(shí)施條例中存在的最大難題是灌木價格和補(bǔ)種費(fèi)用無法認(rèn)定，給行政執(zhí)法帶來不便。根據(jù)價格法和國家發(fā)改委價格認(rèn)證中心《林木價格認(rèn)定規(guī)則》規(guī)定，雖然可以在辦理案件過程中申請當(dāng)?shù)赜匈Y質(zhì)的價格認(rèn)證中心進(jìn)行林木（喬木）價格認(rèn)證，但海西州地域遼闊，如果每一起案件都到價格認(rèn)證中心進(jìn)行林木價格認(rèn)證，不僅不現(xiàn)實(shí)，而且執(zhí)法成本很高。野生枸杞作為荒漠、半荒漠地區(qū)防護(hù)林主要灌木植物，在鹽堿地治理、防風(fēng)固沙、水土保持中發(fā)揮著比喬木更加重要的作用，不僅具有極高的經(jīng)濟(jì)價值，而且具有極高的生態(tài)價值，由政府組織相關(guān)部門共同制定野生枸杞植株價值不僅便于執(zhí)法，而且比價格認(rèn)證中心一兩個有資質(zhì)的人員作出的價格認(rèn)證更加公平、合理。因此，條例根據(jù)價格法和森林法有關(guān)民族自治地方可以作出變通或者補(bǔ)充規(guī)定的精神，首次對屬于灌木的野生枸杞植株價值、補(bǔ)種費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)如何制定作出了規(guī)定，突出了灌木的生態(tài)、經(jīng)濟(jì)價值。即：州政府應(yīng)當(dāng)組織價格主管部門和林業(yè)、農(nóng)牧、環(huán)保等部門開展野生枸杞生態(tài)、經(jīng)濟(jì)等價值核算和補(bǔ)種費(fèi)用成本調(diào)查，經(jīng)舉行聽證會聽取各方面意見后，制定野生枸杞植株價值、補(bǔ)種費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)并向社會公布。

亮點(diǎn)五：督促野生枸杞所有者履行保護(hù)義務(wù)

海西州地域遼闊，野生枸杞分布面積大，僅僅靠各級政府及其相關(guān)部門來保護(hù)野生枸杞是不現(xiàn)實(shí)的，需要各級政府及其相關(guān)部門、村（牧）委會、農(nóng)（林）場、農(nóng)牧民共同承擔(dān)起保護(hù)野生枸杞的義務(wù)。特別是要充分發(fā)揮野生枸杞資源所在地村（牧）委會、農(nóng)（林）場和農(nóng)牧民的積極性，政府應(yīng)當(dāng)將公益林、防護(hù)林補(bǔ)助和草原獎補(bǔ)資金與農(nóng)（林）場、農(nóng)牧民保護(hù)野生枸杞成效掛鉤，確保其在享受野生枸杞帶來直接經(jīng)濟(jì)收益和國家補(bǔ)償?shù)耐瑫r，履行保護(hù)野生枸杞的義務(wù)。因此，條例規(guī)定：州、縣林業(yè)、農(nóng)牧部門和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府應(yīng)當(dāng)與林地、草原承包經(jīng)營權(quán)人、使用權(quán)人簽訂野生枸杞保護(hù)補(bǔ)償協(xié)議，界定管護(hù)責(zé)任區(qū)，督促其制定管護(hù)制度，落實(shí)管護(hù)責(zé)任，依法履行保護(hù)和合理利用野生枸杞的義務(wù)。

亮點(diǎn)六：采集野生枸杞必須征得承包經(jīng)營權(quán)人同意

近年來，一到采摘季節(jié)，大量人員涌入野生枸杞產(chǎn)地進(jìn)行無序采摘和剪枝采摘，給草原植被、荒漠生態(tài)環(huán)境造成極大破壞，也給野生枸杞承包經(jīng)營權(quán)人、使用權(quán)人造成損失，甚至引發(fā)民族矛盾，影響社會穩(wěn)定。因此，條例規(guī)定：在野生枸杞保護(hù)點(diǎn)和其他分布區(qū)采集野生枸杞果和葉的，應(yīng)當(dāng)征得承包經(jīng)營權(quán)人、使用權(quán)人的同意，并給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，補(bǔ)償數(shù)額由雙方協(xié)商確定。未征得同意采集野生枸杞果和葉的，責(zé)令停止采集行為，沒收采集的果和葉或者違法所得，并處采集的果和葉價值或者違法所得一倍以上三倍以下的罰款。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

亮點(diǎn)七：采集野生枸杞應(yīng)當(dāng)遵守采集技術(shù)規(guī)程

由于野生枸杞棘刺密集，果皮薄、鮮果含水量大等生物學(xué)特性，果實(shí)采收不便，導(dǎo)致不法分子直接采用剪枝采果的野蠻方式采集，不僅嚴(yán)重影響了野生枸杞的正常生長，而且造成翌年果實(shí)絕收，嚴(yán)重者導(dǎo)致野生枸杞植株死亡。因此，條例規(guī)定：禁止在禁采期和野生枸杞種質(zhì)資源保護(hù)地采集野生枸杞果和葉，禁止違反州林業(yè)行政主管部門制定公布的采集技術(shù)規(guī)程采集野生枸杞。在禁采期和種質(zhì)資源保護(hù)地采集野生枸杞果和葉的，責(zé)令停止采集行為，沒收采集的果和葉或者違法所得，并處采集的果和葉價值或者違法所得三倍以上五倍以下的罰款；違反采集技術(shù)規(guī)程采集野生枸杞致使植株毀壞的，處毀壞植株價值五倍的罰款，并責(zé)令支付補(bǔ)種三倍植株所需的費(fèi)用，由林業(yè)部門代為補(bǔ)種。

亮點(diǎn)八：首次對盜挖、濫挖灌木的數(shù)量作出規(guī)定

今年來，盜挖、濫挖野生枸杞植株的違法行為非常猖獗，致使草原植被、荒漠生態(tài)環(huán)境遭到毀滅性破壞。但在打擊盜挖、濫挖的執(zhí)法中存在執(zhí)法依據(jù)不足的問題，主要是野生枸杞數(shù)量無法確定。森林法實(shí)施條例中是以立木材積和幼樹來確定的，用立木材積根本不適宜對灌木的計算，而幼樹指的是胸徑小于5厘米的林木，是針對喬木的。在海西州這樣的荒漠、半荒漠地區(qū)，灌木比喬木發(fā)揮著更加重要的防風(fēng)固沙、水土保持作用。因此，根據(jù)森林法實(shí)施條例和高法有關(guān)司法解釋，以及森林法有關(guān)民族自治地方可以作出變通或者補(bǔ)充規(guī)定的精神，在條例中將生長了數(shù)十年甚至上百年的野生枸杞等同于相同數(shù)量的喬木幼樹，為打擊盜挖、濫挖野生枸杞植株的違法行為提供法律依據(jù)，雖然作這樣的規(guī)定不符合荒漠、半荒漠地區(qū)灌木生長難的實(shí)際，但也是不得已而為之。即：盜挖、濫挖野生枸杞植株的，責(zé)令停止違法行為，沒收盜挖的野生枸杞植株或者變賣所得；盜挖不足二十株的處植株價值五倍的罰款，二十株以上的處植株價值十倍的罰款；濫挖不足五十株的處植株價值三倍的罰款，五十株以上的處植株價值五倍的罰款；并應(yīng)當(dāng)責(zé)令支付補(bǔ)種盜挖株數(shù)十倍、濫挖株數(shù)五倍植株所需的費(fèi)用，由林業(yè)部門代為補(bǔ)種；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

亮點(diǎn)九：對收購、運(yùn)輸野生枸杞植株行為作出規(guī)定

盜挖、濫挖野生枸杞植株行為屢禁不止的重要原因，除了利益驅(qū)動，更重要的是收購、運(yùn)輸野生枸杞植株行為的存在。對此，條例除規(guī)定禁止收購、運(yùn)輸野生枸杞植株外，還規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任：一是明確禁止收購、運(yùn)輸野生枸杞植株。二是規(guī)定收購野生枸杞植株的，責(zé)令停止違法行為，沒收違法收購的植株或者變賣所得，可以并處違法收購植株價值三倍的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。三是規(guī)定運(yùn)輸野生枸杞植株的，沒收非法運(yùn)輸?shù)闹仓旰瓦\(yùn)費(fèi)，對貨主并處非法運(yùn)輸植株價值百分之三十的罰款，對承運(yùn)人并處運(yùn)費(fèi)一倍以上三倍以下的罰款。

亮點(diǎn)十：首次對沒收的灌木處置行為作出規(guī)定

森林法、森林法實(shí)施條例中均有沒收林木的相關(guān)規(guī)定，但對如何處置沒收的林木沒有作出具體規(guī)定。實(shí)踐中，行政主管部門對沒收的林木有集中銷毀的，也有變賣的，作為有重要生態(tài)價值和經(jīng)濟(jì)價值的野生枸杞，用常用的處置方式是不合適的。因此，條例規(guī)定：依法沒收的野生枸杞植株，由縣林業(yè)、農(nóng)牧行政主管部門交由林業(yè)、農(nóng)牧技術(shù)推廣單位或者國有林場集中種植。

二、條例適用中需注意的問題

海西州野生枸杞保護(hù)條例將于7月1日起正式施行，在條例適用中需要注意以下幾個問題：

（一）關(guān)于野生枸杞植株價值、補(bǔ)種費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)

野生枸杞植株價值、補(bǔ)種費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的制定直接關(guān)系到條例的執(zhí)行，州人大常委會應(yīng)當(dāng)督促州政府盡快啟動制定野生枸杞植株價值、補(bǔ)種費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的工作，力爭7月1日前出臺并向社會公布，與條例同步施行，并隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和生態(tài)文明建設(shè)新要求適時進(jìn)行調(diào)整。州政府在制定過程中，不僅要考慮野生枸杞的經(jīng)濟(jì)價值，而且要充分考慮野生枸杞在荒漠、半荒漠中的重要生態(tài)價值；不僅要考慮補(bǔ)種時的苗木費(fèi)用和人工費(fèi)用，而且要考慮保證其成活所需的管護(hù)費(fèi)用；不僅要充分聽取相關(guān)部門的意見，而且要舉行聽證會充分聽取社會各界尤其是林業(yè)專家學(xué)者的意見，制定出客觀公正、切合實(shí)際的野生枸杞植株價值和補(bǔ)種費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)上，州人大常委會督促州政府克服困難，盡快制定公布主要的沙區(qū)植物價值，為更好的實(shí)施海西州沙區(qū)植物保護(hù)條例奠定基礎(chǔ)。同時，督促州政府林業(yè)行政主管部門盡快制定公布野生枸杞采集技術(shù)規(guī)程。

（二）關(guān)于將野生枸杞納入重點(diǎn)保護(hù)植物名錄的問題

海西州生長的7種野生枸杞中，只有柱筒枸杞已被列入國家二級重點(diǎn)保護(hù)植物名錄，其他野生枸杞均未列入國家和省重點(diǎn)保護(hù)植物名錄。目前，省政府法制辦、省農(nóng)牧廳、省林業(yè)廳正在研究制定青海省重點(diǎn)保護(hù)植物名錄（第二批），野生黑果枸杞已被列入名錄征求意見稿，但其他野生枸杞?jīng)]有被列入名錄征求意見稿。因此，海西州政府和林業(yè)、農(nóng)牧部門應(yīng)當(dāng)加大工作力度，積極建議省政府法制辦、省農(nóng)牧廳、省林業(yè)廳將所有野生枸杞和州內(nèi)還需要重點(diǎn)保護(hù)的其他沙區(qū)野生植物列入省重點(diǎn)保護(hù)植物名錄，為今后更好地保護(hù)野生枸杞和其他沙區(qū)野生植物奠定基礎(chǔ)。

（三）關(guān)于對整株移植野生枸杞行為的處理

在調(diào)研中，相關(guān)部門提出，條例應(yīng)當(dāng)對行為人在耕地、林地上移植野生枸杞的行為作出相關(guān)規(guī)定。我們認(rèn)為，條例已對盜挖、濫挖和收購野生枸杞植株的行為作了禁止性規(guī)定和相應(yīng)的法律責(zé)任，對整株移植野生枸杞的行為沒有必要單獨(dú)作出規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況作出處理：一是用盜挖濫挖的野生枸杞植株進(jìn)行移植的，按照盜挖濫挖的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。二是用收購的野生枸杞植株進(jìn)行移植的，按照收購野生枸杞植株的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

（四）采挖、違規(guī)采集本人所有野生枸杞行為的處理

條例第十四條、第十七條、第二十二條、第二十四條對盜挖濫挖野生枸杞植株、在禁采期和野生枸杞種質(zhì)資源保護(hù)地采集野生枸杞果和葉、違反采集技術(shù)規(guī)程采集野生枸杞等行為所作的禁止性規(guī)定和法律責(zé)任，不僅是針對其他人員，也是針對承包經(jīng)營權(quán)人和使用權(quán)人的。因此，對林地、草原承包經(jīng)營權(quán)人、使用權(quán)人采挖本人所有野生枸杞植株、在禁采期和種質(zhì)資源保護(hù)地采集野生枸杞果和葉、違反采集技術(shù)規(guī)程采集野生枸杞的也應(yīng)當(dāng)按照第十七條、第二十二條、第二十四條的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

（五）關(guān)于野生枸杞苗木生產(chǎn)經(jīng)營

當(dāng)前，野生枸杞人工馴化、苗木繁育主要有林業(yè)、農(nóng)牧技術(shù)推廣單位和科研單位進(jìn)行，也有一些企業(yè)和個人在繁育。枸杞作為國家林業(yè)局列入苗木重點(diǎn)保護(hù)品種名錄的種子，除了企業(yè)和個人自繁自用的外，未經(jīng)林木品種審定委員會審定，不得作為良種經(jīng)營、推廣。由于種子法正在修訂中，條例中就野生枸杞苗木的生產(chǎn)經(jīng)營只作了原則性規(guī)定，因此，在具體適用中，有關(guān)野生枸杞苗木生產(chǎn)經(jīng)營、推廣等應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照種子法的規(guī)定進(jìn)行管理、處罰，防止因經(jīng)營、推廣未經(jīng)審定的枸杞苗木品種給種植企業(yè)、個人帶來經(jīng)濟(jì)損失，以及為今后打造柴達(dá)木黑果枸杞品牌帶來不利影響。

（六）關(guān)于打造柴達(dá)木黑果枸杞品牌

打造品牌不是條例規(guī)范的內(nèi)容，但與野生枸杞的保護(hù)息息相關(guān)，因此，州、縣政府要吸取柴達(dá)木紅果枸杞至今沒有形成統(tǒng)一的、認(rèn)知度高的知名品牌的教訓(xùn)，提早著手，從以下幾個方面著力打造柴達(dá)木黑果枸杞知名品牌：一是州、縣政府應(yīng)當(dāng)盡快編制野生枸杞保護(hù)規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃，設(shè)立野生枸杞產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金，扶持野生枸杞人工栽植產(chǎn)業(yè)發(fā)展。二是在已有的都蘭縣烏龍溝原始黑果枸杞林野生枸杞遺傳基因庫的基礎(chǔ)上，盡快建立種質(zhì)資源保護(hù)地，為野生枸杞的人工馴化、栽培選育優(yōu)良品種提供優(yōu)質(zhì)種質(zhì)資源。三是大力支持科研單位、技術(shù)推廣單位和符合相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行苗木繁育、推廣。海西州從2009年已經(jīng)著手黑果枸杞的人工栽培選育工作，通過雜交、系統(tǒng)選擇等方法成功選育了黑枸杞品系HX05—26，同時開展枸杞雄性不育系育種、彩色枸杞育種、黑果枸杞育種、專用型枸杞品種育種等多項(xiàng)育種課題，已選育出表現(xiàn)性狀穩(wěn)定、適合栽培種植的黑果枸杞3個品系，并進(jìn)行人工栽植黑果枸杞近5000畝，為柴達(dá)木黑果枸杞產(chǎn)業(yè)發(fā)展和資源培育起到了帶頭示范輻射作用。今后，州、縣政府應(yīng)當(dāng)支持野生枸杞苗木繁育的單位積極進(jìn)行品種審定，對品種委員會審定的適應(yīng)海西州大面積種植的優(yōu)良品種，政府投入一定的資金大力進(jìn)行推廣，實(shí)現(xiàn)通過發(fā)展促保護(hù)的目的。四是打造“柴達(dá)木黑果枸杞”核心品牌。充分利用柴達(dá)木盆地得天獨(dú)厚的自然條件，打造中國最優(yōu)質(zhì)枸杞產(chǎn)區(qū)，制定柴達(dá)木枸杞產(chǎn)業(yè)發(fā)展各個環(huán)節(jié)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和生產(chǎn)技術(shù)規(guī)范，從源頭上控制高殘留和劇毒農(nóng)藥的使用，實(shí)施好黑果枸杞種植的GAP認(rèn)證、有機(jī)認(rèn)證、綠色認(rèn)證工作，為開展產(chǎn)地品牌、柴達(dá)木枸杞系列品牌、中國地理標(biāo)志的申報和相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供支持；加強(qiáng)市場營銷，利用“青洽會”、“清食展”、“柴推會”等平臺，把“高原、有機(jī)、綠色”的柴達(dá)木黑果枸杞打造成中國乃至世界名牌產(chǎn)品，真正形成品牌優(yōu)勢。

（七）關(guān)于條例中有關(guān)用語的正確適用

1.關(guān)于盜挖、濫挖野生枸杞植株。由于野生枸杞是禁止采挖的，不存在辦理采伐許可證的問題，根據(jù)森林法、森林法實(shí)施條例和最高人民法院司法解釋，這里的盜挖野生枸杞植株是指采挖國家、集體、他人所有或者他人、本人（本單位）承包經(jīng)營管理的野生枸杞植株。濫挖野生枸杞植株是指采挖本單位和本人所有的野生枸杞植株，以及在野生枸杞權(quán)屬爭議未確權(quán)前采挖野生枸杞植株。

2.關(guān)于野生枸杞植株毀壞。導(dǎo)致野生枸杞植株毀壞有兩方面的含義，一是導(dǎo)致野生枸杞植株死亡，二是影響野生枸杞植株正常生長或者可能導(dǎo)致野生枸杞翌年果實(shí)絕收。

（作者單位：省人大農(nóng)牧委員會）